【弁言小序】

在我国，除了普通专利，还有【yǒu】一【yī】种特殊的保密专利——国防专【zhuān】利。近些年，随着军【jun1】民融合力度【dù】的增加，解密【mì】的国防【fáng】专利【lì】数量逐【zhú】年增长，有【yǒu】越来越多的国防专利解密向【xiàng】普通大【dà】众公开。国【guó】防专利在解密前一直处于保【bǎo】密状态，普通专利和国【guó】防专利在各自的【de】范【fàn】围内进行保护【hù】，但【dàn】随【suí】着国防【fáng】专利解密而来的一【yī】个问题【tí】是，如果存在一个和解【jiě】密后【hòu】的国防专利保护范围相同的在【zài】后申请的普通专利该如何处理【lǐ】，这【zhè】实质上【shàng】涉及【jí】的就是抵触申请的问题【tí】。

《专利法》第二十二【èr】条第二【èr】款规【guī】定【dìng】：新颖性，是指该发明或者实用【yòng】新型不属于现有【yǒu】技术；也没有任何单【dān】位或者个人就同【tóng】样的发【fā】明或【huò】者实【shí】用新型【xíng】在申请日以前向国务院专利行政【zhèng】部门【mén】提出过申请，并记【jì】载在申请日【rì】以后公布的【de】专利申请【qǐng】文【wén】件或者公告的专利文件中【zhōng】。第二【èr】种情形【xíng】通常称为【wéi】抵【dǐ】触申请。目前，对于解密后的国【guó】防专利能【néng】否作为【wéi】抵触申【shēn】请文件使用【yòng】存在一定的争议，本文拟就这一【yī】问题进行简要分析。

【理念阐述】   

《专利法实【shí】施细则》第七【qī】条第一款规【guī】定【dìng】了：专【zhuān】利申请涉及国防利益需要保密的，由国防【fáng】专利机构受理并【bìng】进行审查【chá】；国务院专利行【háng】政部门受理的专利申请涉及国防利益【yì】需要保密【mì】的，应当及时移交国防专利机构进行审查。在这一条款【kuǎn】中记载了【le】国【guó】防专利申请的两个【gè】受理机构，国防【fáng】专【zhuān】利机【jī】构【gòu】和国务院专利行政【zhèng】部门。这一点和《专利法【fǎ】》第二【èr】十二条【tiáo】第【dì】二款【kuǎn】中规定的国务院专利行政部门【mén】存【cún】在表述上不一致的问题。因【yīn】此【cǐ】，对【duì】于【yú】解密后的国防专利能否作为抵触申请【qǐng】文【wén】件使用主要【yào】存在【zài】两【liǎng】种不同的观点。

第一种观点：根据《专利【lì】法实【shí】施细则》第七条【tiáo】可知，国防【fáng】专利的受【shòu】理【lǐ】机构有两个，一【yī】个是国防专【zhuān】利机构，另一个是国务院专利行政部门。对于直接向【xiàng】国防专利机构提交的【de】国防专利【lì】申请，由于其不是向国务院专利行政部门提出的申请，因【yīn】此【cǐ】解密后不能作为抵触【chù】申请文件【jiàn】使【shǐ】用。对【duì】于【yú】先由【yóu】国【guó】务院专【zhuān】利行政部门受理，而后【hòu】由于涉【shè】及国【guó】防利益需【xū】要保密，转由国【guó】防【fáng】专利机构受理审查的【de】案件【jiàn】，由于其是向国务院专利行政部门提【tí】出的申请，因【yīn】此，解密后可以作为抵触【chù】申请【qǐng】文件使【shǐ】用。

第二种观【guān】点：《专利法》第二十二条第二款中的国务院专利行【háng】政部【bù】门包括国防专利机构，不论是【shì】直【zhí】接向国防【fáng】专利机构提交的国防专利申请【qǐng】，还【hái】是由于涉及国防利益【yì】需要保密【mì】，转由国【guó】防专利机构受理审查【chá】的案件，本质上都是【shì】向国务院专【zhuān】利行政【zhèng】部门提出的申【shēn】请，因此，解【jiě】密【mì】后【hòu】的【de】国防专利均可以作为抵【dǐ】触【chù】申请文【wén】件使【shǐ】用【yòng】。

对此【cǐ】，笔者认为，解密【mì】后的国防专利是否可以作为抵触申请文件使用，需【xū】要【yào】从国防专【zhuān】利制度【dù】的设【shè】立目的出发去【qù】考【kǎo】虑国防【fáng】专利的【de】本质属【shǔ】性。专利法的【de】立【lì】法宗【zōng】旨是为了保护专利权【quán】人的合法利益，鼓励发明创造，推动发【fā】明创【chuàng】造【zào】的应用【yòng】，提高创新能力，促进科【kē】学【xué】技术进步和【hé】经济社会发【fā】展。根据专利文件【jiàn】的公开性质【zhì】，我国的【de】专利包括普通【tōng】专利和保密专利，其中，保密专利存在两种【zhǒng】情形：一【yī】种【zhǒng】是涉及【jí】国防利益需要保密的专【zhuān】利，另一种是涉及国【guó】防利益以外【wài】的国【guó】际安全或者重大利益需要保密的专【zhuān】利。国【guó】防专利【lì】制度【dù】的设立是为了保护有关【guān】国防的发明专利权【quán】，促进【jìn】国【guó】防科学技【jì】术的发展。根据《国防专利条例》第二条的记载【zǎi】可知，国防专利是【shì】指涉及国防利益【yì】以及对国【guó】防建设具有潜在【zài】作用需要保密的发明专利【lì】。由【yóu】此可见【jiàn】，国防专利不是特殊的专利，实质【zhì】上仍属【shǔ】于【yú】发明专利【lì】，是我国专利【lì】体系的【de】一部分。

《专利法》第九【jiǔ】条第二款规定，两【liǎng】个【gè】以上【shàng】的申请人分别就同样的发明【míng】创造申请专利【lì】的，专【zhuān】利权授予最先申请的人。我国【guó】的专【zhuān】利申请采用的是先申请原【yuán】则，这一原则不仅适用【yòng】于【yú】普通专利，也【yě】同样适用于国防专利。

根据《国【guó】防专利条例》第六条第【dì】三款的记载【zǎi】可【kě】知，解密后的国【guó】防专利已经转【zhuǎn】为普通专利，也就是说，解密后的国防专利不再【zài】具有国防专利特【tè】定的保密属性，其与直接向【xiàng】国务院专【zhuān】利行政【zhèng】部【bù】门提出的【de】申请具有同等【děng】地位，只要【yào】满足构成抵触申请的相【xiàng】关条件，解密后【hòu】的国防专【zhuān】利就【jiù】可【kě】以【yǐ】作为在后专利申请的抵触申【shēn】请【qǐng】，用于评价其新【xīn】颖性。

由【yóu】于国防专利本身的特殊性，在使用解【jiě】密【mì】国防专利作【zuò】为抵触【chù】申请评价新颖性时，需要关注解密国防专利的公【gōng】开时间。解密国防专【zhuān】利的公开文本上记载有【yǒu】两个日期，即【jí】授权公告【gào】日和【hé】解【jiě】密公告日。国防专利授权后只在专利【lì】公报上公告申【shēn】请【qǐng】号、申请日和授权公告【gào】日，因此在授权公告日时【shí】，国防专利仍处于保密【mì】状态，只【zhī】有在解密【mì】公【gōng】告日时，国防专利解密【mì】转【zhuǎn】为【wéi】普通专利，才【cái】向【xiàng】社会【huì】公众【zhòng】公【gōng】开。因此，国防【fáng】专利的公开日应当【dāng】为解【jiě】密公【gōng】告日。

【案例演绎】    案例1：

国防专利A，申请日为9-19，解密【mì】公告日为9-19；普通【tōng】专利B，申请日为【wéi】9-19。

国防专利A的申【shēn】请日在普通专利B的申【shēn】请日之【zhī】前【qián】，并在普通专利B的申请日后向社【shè】会公众公开【kāi】，且国防专【zhuān】利A公开文【wén】本的部分内容已【yǐ】经【jīng】公开【kāi】了普通专【zhuān】利B权利【lì】要求所要求保【bǎo】护的技术方案【àn】。若在对普通专利B进行实质【zhì】审查【chá】的过程中，国【guó】防专利A已经处于解密公开的状态，则【zé】可【kě】以使用该【gāi】已解密的国防专利A作为专利B的抵触【chù】申【shēn】请，评价【jià】专利B权利要求【qiú】的新颖性。

案例2：

国防专利A，申【shēn】请【qǐng】日为【wéi】9-19，解密公告日【rì】为9-19；普【pǔ】通专利B，申请日【rì】为9-19。

国【guó】防【fáng】专利A的申请【qǐng】日在普【pǔ】通专利B的申请日之前，并在【zài】普通【tōng】专【zhuān】利B的申【shēn】请【qǐng】日后公开，且国防专利A公开【kāi】文本的部分内容【róng】已经公开了普【pǔ】通专利【lì】B权利要【yào】求所要求保护的技术方案。若在对普通【tōng】专利B进行实质审【shěn】查【chá】的过程中，国【guó】防【fáng】专利A处于尚未解【jiě】密公【gōng】开的【de】状态，审查员【yuán】是【shì】无【wú】法【fǎ】检索到国防专利A的。但如果在普通专利B授权之后，国【guó】防专利A解密向社会公众【zhòng】公开，则解【jiě】密后的国防专利A同样构成【chéng】了专利B的抵触【chù】申请，任何单【dān】位或个人可【kě】以以此作为【wéi】无效宣告请求的理由向国务院专利行政部【bù】门提出无效宣告请【qǐng】求。

【结语】

专利【lì】是知识产权体系中的一部分，其同样具有知识产权的【de】权利归属【shǔ】的专有属性，即同样的发明创【chuàng】造【zào】只能授予一项专利权。笔者认为，对于专利法第【dì】二【èr】十二条【tiáo】第【dì】二款与【yǔ】专【zhuān】利法【fǎ】实施细【xì】则第七条【tiáo】中关【guān】于专【zhuān】利受【shòu】理机【jī】构不一致的问题，一方面，现阶段【duàn】为方便审查工作，可【kě】以在现【xiàn】有的专【zhuān】利【lì】法律法规的框架下，根据【jù】立【lì】法宗旨，对【duì】专利【lì】法第二十二条【tiáo】第二【èr】款中的国务院专利行政部【bù】门做适【shì】当的扩大化【huà】解【jiě】释，以解决抵触申请的适【shì】用标准。另一【yī】方面，可以将专利法第二十二【èr】条【tiáo】第二款中的国务【wù】院专利行政部门改为国家专【zhuān】利行【háng】政部门，以解决专【zhuān】利受理机构【gòu】不【bú】一致的问题。

此外，从上述案例2可以看【kàn】出，由于【yú】可能会【huì】构成抵触申请的国【guó】防专利【lì】还【hái】处于保密状【zhuàng】态，普通专利在专利申请和授权时都无法【fǎ】得知该国防专利权的存在，从这个角度来说，社会【huì】公众【zhòng】利益和【hé】专【zhuān】利权【quán】人利益在【zài】一定程【chéng】度上【shàng】存在【zài】失衡。对国防专利权人【rén】来说，在保证国防利益【yì】不受【shòu】损害、无失泄密风险的【de】前【qián】提下，对于根据情【qíng】况变化不再需要继续保密的【de】国防专利予以【yǐ】及时解密，向【xiàng】社会公众公开，使社会公【gōng】众【zhòng】尽早【zǎo】获取相关【guān】的技【jì】术【shù】信息，一方面【miàn】可以使【shǐ】其能够得到广泛的推广应用【yòng】，另一方【fāng】面也可以避免重复研【yán】发等问题。（国防专利【lì】审查中心 王艺娜 汪【wāng】飞）

参考文献

[1]中华人民共和国专利法

[2]中华人民共和国专利法实施细则

[3]国防专利条例

[4]尹新天.中国专利法详解[M].北京：知识产权出版社

[5]王胜利，刘义【yì】.图解专利法——专利知识12讲【jiǎng】[M]. 北京：知识【shí】产权【quán】出版社

(来源：国家知识产权局)