【弁言小序】

近年来，网络证据在专利【lì】无效程【chéng】序中【zhōng】越来越常见，由于网络【luò】证【zhèng】据具有数字【zì】性、易修改性等特点，对其公开时【shí】间的审查一直是实务中的【de】热点和【hé】难【nán】点。对于比较常【cháng】见【jiàn】的网络证据类型的公【gōng】开时间判断，实务中较容【róng】易判断【duàn】，但是对于【yú】不常见甚至【zhì】未有先【xiān】例的【de】新的网络【luò】证【zhèng】据类型，合议组在进行证据公开时间【jiān】的【de】审查【chá】时，容易出现【xiàn】分歧。本文在【zài】对【duì】网络证据公开时间审查进行理念阐述【shù】的基础上，结合一个案【àn】例予【yǔ】以具体说明。

【理念阐述】

在专利无效程【chéng】序中【zhōng】，对于【yú】当事人提【tí】交的主张【zhāng】属于【yú】现有技【jì】术或现有设计的证据，合议组在对证据三性予以采信【xìn】的基础【chǔ】上，还需要审【shěn】查【chá】证据公开时间。

实务中【zhōng】比较常见的情形是，当事人【rén】提交的网络证据上显示【shì】有【yǒu】具【jù】体时间信息，遂主张该【gāi】时间信息【xī】为其所主张的技【jì】术或设计方案【àn】（以下简称【chēng】方案）的公开时间，此种情况【kuàng】下，合【hé】议组主【zhǔ】要就以下两【liǎng】个问题进【jìn】行审【shěn】查。

首【shǒu】先【xiān】是【shì】该时间信息是否与当事人【rén】所【suǒ】主张的方【fāng】案【àn】相对应。若该时间信息无【wú】法与当事【shì】人所主张的方【fāng】案【àn】形成对应，则【zé】该时间信【xìn】息自然不能【néng】作为当事人所主张【zhāng】方案的公开时间。例如，该时间指的是【shì】最初发布方案的时【shí】间，即使方案被修改，时间也不会发生变化，此时无法直接认【rèn】定【dìng】该时间是否【fǒu】与当事人所主张的方案相对应，而【ér】需要结合其【qí】他因素【sù】来【lái】综合判断方【fāng】案在发布后被修改的可能性是否【fǒu】达到高度盖然【rán】的程度，需【xū】要考虑的因素一【yī】般包括：发【fā】布平台的公【gōng】信【xìn】力，证据提交人与发【fā】布平台、方案发【fā】布【bù】人的利害关系，发【fā】布的目的等，如果方案在发布后【hòu】被修改的【de】可【kě】能性【xìng】已达【dá】到【dào】高度盖然的程度，则该时【shí】间【jiān】信息与方案【àn】无法形成对【duì】应，反之，则可以认定该时间【jiān】信息与当事【shì】人【rén】所主张【zhāng】的方案形成对应。

如果第一个问题【tí】的回答是肯定的，还需要进一步判断在【zài】该时间信息所【suǒ】示的时间点【diǎn】，当事人所【suǒ】主张的方案是否处于专【zhuān】利【lì】法意义上的公开状态【tài】。合议组一般需要根据在该时【shí】间点，方案的可见范围是【shì】否【fǒu】包括专利法意义上【shàng】的“公众”，来确定当【dāng】事人【rén】所主张的方案是否处于【yú】专利法意义上的公开状态。在有【yǒu】些案件【jiàn】中，根据【jù】在案证据【jù】可以直接【jiē】确定【dìng】可【kě】见范围，这种比较容易判断【duàn】，但有些案件中【zhōng】，这【zhè】种可见范围可不【bú】留痕迹的修改，导致合【hé】议【yì】组【zǔ】无法根据当前【qián】或存证时的可【kě】见范围【wéi】直接确定在该时间【jiān】信息所示的时间点，方案的可见范围【wéi】，此时【shí】就需要合议组结合其他因素，例【lì】如【rú】发布【bù】的目的，来综合判【pàn】断在该时间【jiān】点，方案处于专利法意【yì】义上的【de】公开是否【fǒu】达【dá】到高度盖然的程度，如果已达到【dào】高度【dù】盖然【rán】的程【chéng】度，则可以认【rèn】为当事人所主张【zhāng】的【de】方案【àn】处【chù】于专利法意【yì】义上【shàng】的公【gōng】开状态。

此外，还存在【zài】当事人提交的网络证据【jù】中未明确记载时间信【xìn】息的【de】情况，这种情况下并不必【bì】然无法【fǎ】确定其公开时间，如果根据当事人【rén】提【tí】交【jiāo】的其【qí】他证据【jù】，结合商【shāng】业惯例【lì】以及常识【shí】等，可以【yǐ】对该证据【jù】的【de】公开时间进【jìn】行达到高度【dù】盖然性的推定【dìng】，则根据该推【tuī】定的时间【jiān】可以确定该网络证据的公开【kāi】时间。

【案例演绎】

在【zài】6W113112号外【wài】观【guān】设计专利无效【xiào】案中，涉案专利申请日【rì】为9-19，请【qǐng】求人提交【jiāo】了证据【jù】2：（2019）沪东证经字第【dì】5837号公证【zhèng】书复印件及部分网页翻译件，并指出【chū】，证据2第4页【yè】中间【jiān】图片的公开【kāi】时间为该页中间记载的9-19，第【dì】10页中间【jiān】图【tú】片的公开时间为【wéi】该图片上方【fāng】记载【zǎi】的9-19，均在涉案专利的申请日【rì】之前【qián】，因此上述两张图片属于涉案专利的【de】现有设计。

专利权人认为，请求人主【zhǔ】张的【de】上述公开时间均不【bú】应被采信，并提交了反证1，其可以证明证据2第【dì】4页和第【dì】10页的图片【piàn】修改后，页面显示的【de】发布【bù】时间并不会【huì】随之【zhī】发生改变，因此第【dì】4页中【zhōng】间的9-19和【hé】第10页图片【piàn】上方的9-19不【bú】能作为【wéi】图【tú】片的公开【kāi】时间。

合议组查明：证据2是9-19对【duì】两【liǎng】篇博文进行的公证，其中第9-19页是日本阿米【mǐ】巴（Ameba）博客一篇【piān】博文的网页截屏【píng】，第9-19页是【shì】日本雅虎【hǔ】（Yahoo）博【bó】客一篇博文【wén】的网页【yè】截屏。

反证【zhèng】1是9-19对日本【běn】雅虎【hǔ】（Yahoo）博客【kè】和日本阿米【mǐ】巴（Ameba）博客【kè】相关网【wǎng】页进行的公证及其翻译。第9-19页针对日本雅虎（Yahoo）博【bó】客【kè】，主要内容为：打开http://www.yahoo.co.jp，点击该页面【miàn】左侧导航栏中的“一个【gè】博客”，打开【kāi】后点击页面【miàn】最底端的“帮【bāng】助联系我们”（参见第13页【yè】），打开后点击页面左侧“按类别【bié】搜索”之【zhī】下的“创建【jiàn】博客【kè】，发表【biǎo】文章”（参【cān】见15页），打开【kāi】后点击页面的“4.博客文章的发布”（参见第19页），打开后点击【jī】页面下端【duān】“看【kàn】到这【zhè】个帮【bāng】助的人【rén】也看【kàn】到了这【zhè】个帮助”之下的 “修复【fù】文章”（参见第23页），打开后的【de】页面中间文字记【jì】载“如果【guǒ】您【nín】修改【gǎi】文【wén】章，则文【wén】章的发布日【rì】期不会更改”（参见第29页）。第9-19页针对日本阿米巴（Ameba）博客【kè】，主要内容为：打【dǎ】开http://www.ameba.jp，在【zài】登录【lù】页面输【shū】入账号和密码【mǎ】进行登录，进入mailong的【de】博【bó】客，找到一篇已经发表的【de】题为“未来”的【de】博【bó】文，第42和43页均显示发布时间【jiān】为9-19，对该【gāi】博文进行编辑，使用其他图片【piàn】替换博文【wén】中【zhōng】第【dì】一张图片后再次发表，修改后【hòu】博文的发【fā】布时间仍【réng】是【shì】9-19，显示的发布时【shí】间并未改变。

本案口审过程中，请求人还提交【jiāo】了福建高院作出的【de】（2019）闽民终669号【hào】民事判【pàn】决【jué】书（以【yǐ】下简称【chēng】669号判决）。669号判决系针对专利权【quán】人与请【qǐng】求人以及其他当事人【rén】侵害外【wài】观设计专利权纠【jiū】纷一案作出的二审判【pàn】决，涉案【àn】专利与本案相【xiàng】同，一审判决【jué】认为侵权成立，二【èr】审阶段【duàn】请求人提交【jiāo】了同本案相同的证据2来主张【zhāng】现【xiàn】有技术抗辩【biàn】。669号【hào】判决认为，证据2第4页中间图片的公开时间【jiān】为9-19，第10页中间【jiān】图片的公开时【shí】间【jiān】为9-19，均【jun1】早于涉案【àn】专利【lì】申请日9-19，属于【yú】现【xiàn】有设计，并【bìng】认为上【shàng】述【shù】图片与涉案专利构成近似，现有设计抗【kàng】辩成立，因此撤销一审判【pàn】决，专利权人对【duì】669号判【pàn】决不服【fú】，已向最高人民法院申请再【zài】审【shěn】。

合议组认【rèn】为，双【shuāng】方的争议焦【jiāo】点【diǎn】是证据2第4页【yè】中间的发布在日本阿【ā】米【mǐ】巴（Ameba）博客一篇博文【wén】中的图片，以及第【dì】10页【yè】上部的日【rì】本雅虎（Yahoo）博客一篇博文中的图片是否属于涉案专【zhuān】利的现有设计。

首先，根【gēn】据反证1公证的内容，无论是日本雅虎（Yahoo）博【bó】客【kè】，还是日【rì】本阿米巴【bā】（Ameba）博客，博文的图【tú】片修改后，博【bó】文的发【fā】布时【shí】间并不会随之发生改【gǎi】变。关于证据【jù】2第【dì】4页和第10页博文的发布主体，请求人、专利权人【rén】均未【wèi】补充其他【tā】信息或证据，现有证【zhèng】据不【bú】能【néng】证明发布主【zhǔ】体与双方当【dāng】事【shì】人有【yǒu】利害关系。根据证据2的内【nèi】容，两【liǎng】篇【piān】博文均是日常生活的【de】个【gè】人分享，发布主体对【duì】已发布的博文进行修改也是【shì】比较常见的【de】情形，因此，证据2第4页和【hé】第10页博文中【zhōng】显示的【de】时间为该页所【suǒ】示图片的发布时【shí】间的可能性未【wèi】达到高度盖然的程【chéng】度，现有【yǒu】证据不足以证明上述页面显示的时间即为该【gāi】页所示图片的发布时间【jiān】。

其次，日本雅虎（Yahoo）博客【kè】和日本阿米巴（Ameba）博客均属于域外平台，关于在上【shàng】述两个平【píng】台发布的博【bó】文的可见【jiàn】范围以及【jí】可见【jiàn】范围的修改【gǎi】机制【zhì】，请【qǐng】求人未进行有【yǒu】效【xiào】说明，也未【wèi】提供【gòng】相【xiàng】关证据【jù】予以【yǐ】证明。关于日本雅虎（Yahoo）博【bó】客，反证【zhèng】1第19页是关于发【fā】布博【bó】客的介绍页面，右【yòu】栏【lán】中【zhōng】间的“5.关于披露范【fàn】围【wéi】”部分提到“Yahoo!Blog允许您【nín】设【shè】置【zhì】文章，档案和投票【piào】的披露【lù】范围。设置是【shì】：所有公众【zhòng】（每个人都可【kě】以看到）最多粉丝（可以被注册为自己喜欢的人和【hé】注册为【wéi】朋【péng】友的【de】人看到）…”由于页面所限，并未表述完整。关【guān】于日本阿米巴（Ameba）博客，反证1第53页【yè】显示阿米巴（Ameba）博客博文修【xiū】改【gǎi】后再次发布时【shí】就有两【liǎng】种可见范围的【de】选项，即“向【xiàng】所有人开放”、“会员私人展览”。因此，仅凭证据2和反证1，合议组尚【shàng】不清楚【chǔ】在上述两个平【píng】台发布博文后【hòu】对【duì】可见【jiàn】范围的【de】设置与修改的完整机制，进而【ér】无【wú】法确认博【bó】文在【zài】当事人主张的【de】公开【kāi】时间【jiān】点的可见【jiàn】范围，即【jí】使可以【yǐ】认定证据2第4页和【hé】第10页博文中显示【shì】的发布时间【jiān】即【jí】为该页所示图片的发布时间，合议组也无法确认上述两张图片是否在发布时即处于专利法意义【yì】上的公【gōng】开状态。

综【zōng】上，合议组认为，根【gēn】据现有证据，不能证【zhèng】明证据【jù】2第【dì】4页【yè】中间【jiān】的发布【bù】在日本阿米巴（Ameba）博【bó】客一篇博文中的图片，以及第10页【yè】上部【bù】的【de】日【rì】本雅虎（Yahoo）博客一【yī】篇博文中的图片的【de】公开时间【jiān】在涉案专利申请【qǐng】日之前，不能证明上述图【tú】片所示外观设计属于【yú】涉案专利【lì】的现有设计。

无【wú】效决定作出后，最高人【rén】民法院针【zhēn】对专利权人【rén】对669号判决的再审申请，裁定提审，再【zài】审期间，中止669号【hào】判【pàn】决【jué】的执行。

请求人不服【fú】无【wú】效决定，起诉至【zhì】法院，该院一审【shěn】判决驳【bó】回【huí】了原告诉讼请【qǐng】求，目前该案【àn】处于二审程序【xù】中。（复审和无效审理部 杨玉方）

（来源：国家知识产权局）