【弁言小序】

在我国，除了【le】普【pǔ】通专利，还有一种【zhǒng】特殊的保密专【zhuān】利——国防专【zhuān】利【lì】。近些【xiē】年，随着军民融合力度的增加【jiā】，解密的国防专【zhuān】利数量逐年【nián】增长，有越【yuè】来越【yuè】多【duō】的国防专【zhuān】利解密向【xiàng】普通【tōng】大众公开。国防专【zhuān】利在解密前一直处于保密【mì】状【zhuàng】态，普通专利和国【guó】防专利【lì】在各自的范【fàn】围【wéi】内进【jìn】行保护，但随【suí】着国防专利【lì】解密而来的一个问【wèn】题【tí】是，如果存在【zài】一个和解密后的国防专利【lì】保护【hù】范围相同【tóng】的在后申请的普通专利该如何处理，这实质上涉【shè】及的就是抵【dǐ】触申请的问题【tí】。

《专【zhuān】利法》第二【èr】十二条第二款规定：新颖性，是指该发明或【huò】者【zhě】实用新型【xíng】不属于【yú】现有技术；也没【méi】有任何单位或者【zhě】个人就【jiù】同样的【de】发【fā】明【míng】或者实【shí】用新型在【zài】申请日以前【qián】向国务院专利行【háng】政部门提出过申【shēn】请，并【bìng】记载【zǎi】在【zài】申请日以后公【gōng】布的【de】专利申请文件或者公【gōng】告的专利文件中。第二种情形通常称【chēng】为抵触申请。目前【qián】，对于解【jiě】密后的国防【fáng】专利能否作【zuò】为抵触申请文件使用存在一定的争议【yì】，本文拟就这一问题进行简要分【fèn】析。

【理念阐述】   

《专利【lì】法实施细则》第七条第【dì】一款【kuǎn】规定【dìng】了【le】：专【zhuān】利申请涉及国防利益需要保密的，由国防【fáng】专利机构受【shòu】理并进行审查【chá】；国【guó】务院专利行【háng】政部门受理【lǐ】的专【zhuān】利申请涉及国防利【lì】益【yì】需要保密的，应当及时移交【jiāo】国防专利【lì】机【jī】构进行审查。在【zài】这【zhè】一条款中记【jì】载了国防专利申请的两【liǎng】个受理机构【gòu】，国防专【zhuān】利机【jī】构和【hé】国【guó】务院【yuàn】专利行政部门。这一点和《专利法》第二十二条第二款中【zhōng】规定的【de】国务院专利行政部【bù】门存在表述【shù】上不【bú】一致【zhì】的问题。因此【cǐ】，对于解密【mì】后的国防专利能否作为【wéi】抵触申请文件使用主要存在【zài】两种不同的观点。

第一种【zhǒng】观点：根【gēn】据【jù】《专利法实施【shī】细则》第七条可【kě】知，国防专利的受理机构【gòu】有两【liǎng】个，一个【gè】是国防专利机构，另一个是国务院【yuàn】专利行政部门。对于直接向【xiàng】国防专利【lì】机构【gòu】提【tí】交【jiāo】的国防专【zhuān】利申请，由于其不是向国务院专利行政部【bù】门提出的申请，因【yīn】此解密后不能作为抵触【chù】申请文件使用。对于先【xiān】由【yóu】国【guó】务院【yuàn】专利行【háng】政【zhèng】部门受理，而后由于涉及国防利益需要保密，转【zhuǎn】由国防【fáng】专利机构受理【lǐ】审查的案【àn】件，由【yóu】于其是向国务院专利行政部门提出的申请，因此【cǐ】，解密后可以【yǐ】作为抵【dǐ】触申请文件使用【yòng】。

第二种观点：《专利法》第二十二条第二款中的国务院专利行政【zhèng】部门包括国【guó】防【fáng】专利【lì】机【jī】构，不论是直接向国防专利机构【gòu】提【tí】交的国防专利申请，还是由于涉及国防利益需【xū】要保密【mì】，转由国防专利机构受理【lǐ】审【shěn】查的【de】案件，本质【zhì】上都是向【xiàng】国【guó】务院专【zhuān】利行政部【bù】门【mén】提出的申请，因此【cǐ】，解密后的国防专利均可以作【zuò】为【wéi】抵触申请文件【jiàn】使用。

对【duì】此【cǐ】，笔者认为，解密后的【de】国防专利是否可以作为抵触申【shēn】请文件【jiàn】使用，需要从国【guó】防专利制度【dù】的设立目的出【chū】发【fā】去考【kǎo】虑国防【fáng】专利的本质属性。专利法的立法【fǎ】宗旨是为了保护专利权人的合法利【lì】益，鼓励【lì】发明创造【zào】，推动发明创造的【de】应【yīng】用，提高创新能力，促【cù】进科【kē】学技术进步和经【jīng】济社会发展。根据【jù】专利文件的公开性质【zhì】，我国的【de】专利包括普通专利和【hé】保密专利，其中，保【bǎo】密【mì】专利存在【zài】两种情形：一种是涉及国【guó】防利益【yì】需要保密【mì】的专利，另【lìng】一种是涉及国防利益以外的国际【jì】安【ān】全或者重大利【lì】益需要保【bǎo】密的专利。国防专利【lì】制度的设立是为了保护有关【guān】国防的发明专利权【quán】，促【cù】进【jìn】国防科学技【jì】术的发【fā】展。根据《国防【fáng】专【zhuān】利条例【lì】》第【dì】二条的记载可知【zhī】，国【guó】防专【zhuān】利【lì】是指涉及国防利益以及对国【guó】防建设具有【yǒu】潜在作用【yòng】需要保密的发明【míng】专利。由【yóu】此可见，国防专利不是特殊的【de】专利，实质上仍属【shǔ】于发明专利【lì】，是【shì】我国专利体系的一【yī】部分【fèn】。

《专利法》第九条第二款【kuǎn】规【guī】定，两个以上的申请人分别【bié】就【jiù】同样的【de】发明创造申【shēn】请专利【lì】的，专利权授予最先申【shēn】请的人。我【wǒ】国的专利申请【qǐng】采用的是先申请原则，这一原则【zé】不仅适【shì】用于普通专利【lì】，也同样【yàng】适用【yòng】于国防专利。

根据《国防专利条例》第六条第三款的记【jì】载可知【zhī】，解密后的国防专利已经转为普通专利，也就【jiù】是说【shuō】，解【jiě】密后【hòu】的国防【fáng】专利不再具有国防专利【lì】特定【dìng】的保密属性，其与直接向国务院专【zhuān】利行【háng】政部门提出的【de】申请【qǐng】具有同【tóng】等地位，只【zhī】要满足构【gòu】成【chéng】抵触申请【qǐng】的相关条【tiáo】件，解密后【hòu】的国防专利就可【kě】以【yǐ】作为在后专利申请的抵【dǐ】触申请，用【yòng】于评价其新颖性。

由于国防专利本【běn】身的特殊性【xìng】，在使【shǐ】用解密国【guó】防专利作【zuò】为抵触申请评价新颖性时，需要关注解密国防专利的公开时间【jiān】。解密国【guó】防专利的公开文【wén】本上记载有两个日期，即授权公【gōng】告日和解密公告日。国【guó】防专利授权后只在专【zhuān】利公【gōng】报上【shàng】公告申【shēn】请号、申请日【rì】和授【shòu】权公告【gào】日，因此在授权【quán】公告日时，国防【fáng】专【zhuān】利仍处【chù】于【yú】保密状【zhuàng】态，只【zhī】有在解密公告日时，国防专利【lì】解密转为普通专利，才【cái】向【xiàng】社会公众公【gōng】开【kāi】。因此，国防【fáng】专利的【de】公开日应当为解密【mì】公告日。

【案例演绎】    案例1：

国防专利A，申请日【rì】为9-19，解密公【gōng】告日为9-19；普通【tōng】专利B，申请日为【wéi】9-19。

国防【fáng】专【zhuān】利A的申【shēn】请日在普通专利B的申请日之前，并【bìng】在普通专利【lì】B的【de】申请日后向社会公众【zhòng】公开【kāi】，且国防专利A公【gōng】开文【wén】本的部分内容已【yǐ】经公【gōng】开了普通专利B权利要求【qiú】所要【yào】求【qiú】保护的技【jì】术方案。若【ruò】在对【duì】普【pǔ】通专利B进行实质【zhì】审查的过程中【zhōng】，国防专利A已经处于解密公开的状态，则可以使用该已【yǐ】解密的【de】国防专利A作为专【zhuān】利B的抵触【chù】申请，评价专利B权利要【yào】求的【de】新颖【yǐng】性。

案例2：

国【guó】防专利A，申【shēn】请【qǐng】日为9-19，解密公告日为【wéi】9-19；普通专利B，申【shēn】请日为9-19。

国防【fáng】专利【lì】A的申请【qǐng】日【rì】在普【pǔ】通专利B的申请日之前【qián】，并在普通专利B的申请日后公开，且国防专利A公开文本的【de】部分内容已经公开了普通【tōng】专利B权利要求所要求保护的技【jì】术方案【àn】。若在对普通【tōng】专【zhuān】利B进【jìn】行实【shí】质审【shěn】查的过程中，国防专【zhuān】利A处【chù】于尚未解密公开的状态，审查【chá】员是【shì】无法检索到国防【fáng】专利A的【de】。但如果在普通专利B授权之后，国防专利A解密【mì】向社【shè】会公众公【gōng】开【kāi】，则解密后的国防专利A同样【yàng】构【gòu】成了【le】专利B的抵【dǐ】触申请，任何单位或个【gè】人【rén】可以以此【cǐ】作【zuò】为无效宣告请求的理由向国务院专利行【háng】政部门提【tí】出【chū】无效宣【xuān】告请求。

【结语】

专利【lì】是知识产权体系【xì】中的一部分，其同【tóng】样具有【yǒu】知识【shí】产权的权利【lì】归属的专有属性，即同样的发明创造只能授予【yǔ】一项专利权。笔者认为，对于【yú】专利法第二十二条第二款与【yǔ】专利法实施【shī】细则第七【qī】条中关于【yú】专利受理机构不【bú】一致的问题【tí】，一方【fāng】面，现【xiàn】阶段【duàn】为方便【biàn】审【shěn】查工【gōng】作，可以在现有【yǒu】的专利法律【lǜ】法规的框架【jià】下，根据【jù】立法宗旨，对专利【lì】法第二十二【èr】条第二【èr】款中的国务院专利行【háng】政部门做适当的扩【kuò】大化解释【shì】，以解决抵触申请【qǐng】的适用标准。另【lìng】一方面，可以【yǐ】将【jiāng】专利法第二十二条第二款中的国【guó】务院【yuàn】专利行政部门改为【wéi】国【guó】家专利行政部【bù】门，以解【jiě】决专利受理机【jī】构不一【yī】致的问题。

此外【wài】，从上述案例【lì】2可以看出【chū】，由于【yú】可能会构【gòu】成抵触申请的国防专【zhuān】利还【hái】处【chù】于保密状态，普通【tōng】专利在专利申【shēn】请和【hé】授权时都无法得【dé】知【zhī】该【gāi】国【guó】防专【zhuān】利权的存在，从这个角度【dù】来说，社会公众利【lì】益和专利权人利益在一定程度上【shàng】存【cún】在【zài】失衡。对国【guó】防专利权人来说，在保证【zhèng】国防利【lì】益不受损害、无失泄密风险的前提【tí】下，对【duì】于【yú】根据情况【kuàng】变【biàn】化不再需要继续【xù】保密的国防【fáng】专利予以及时解【jiě】密，向社会【huì】公众公开，使社会【huì】公【gōng】众尽【jìn】早获取相关的技术信【xìn】息，一方面可以使其能够得到广泛的推广【guǎng】应用，另【lìng】一方面也可以避【bì】免重复【fù】研发等【děng】问题。（国防专利审查中心 王艺娜 汪飞）

参考文献

[1]中华人民共和国专利法

[2]中华人民共和国专利法实施细则

[3]国防专利条例

[4]尹新天.中国专利法详解[M].北京：知识产权出版社

[5]王【wáng】胜利【lì】，刘义.图解专利法——专利【lì】知识【shí】12讲[M]. 北京：知识产权出版社

(来源：国家知识产权局)